Alexa betreibt seit mehreren Jahren ein öffentliches Instagram-Profil, auf dem sich alles um Schönheit und Lifestyle dreht. Anfangs hat sie kleinere Schmink-Tutorials gedreht und dort veröffentlicht. Manchmal hat sie auch ein privates Foto hochgeladen, um ihren Followern einen Einblick hinter die Kulissen zu geben.

Was zu Beginn klein und als Hobby begann, hat sich für die mittlerweile 19-Jährige Alexa zu einem lukrativen Geschäft entwickelt. Ihrem Instagram- Account folgen nun über hunderttausend Fans. Ein einzelnes Bild von Alexa oder ein kurzes Video ergattern schon mal ein paar tausend „Likes“ und etliche Kommentare. Doch damit nicht genug. Durch die aktive Fanbasis und die hohen „Follower“-Zahlen hat Alexa auch immer wieder Angebote zu Produktkollaborationen. Manchmal bekommt sie dafür kostenlose Testprodukte zugeschickt, die sie dann in ihrer Story oder in einem Livestream vorstellen soll. Teilweise wird sie aber auch dafür bezahlt, bestimmte Produkte auszuprobieren und bei ihren Fans zu bewerben.

Alexa hat immer noch viel Spaß bei der Sache und ist glücklich, aus ihrer Leidenschaft einen Beruf gemacht zu haben. Sie versucht für ihre Follower immer möglichst transparent zu sein und kennzeichnet Produktkollaborationen immer mit dem Vermerk „Werbung“ oder „Anzeige“. Sie will schließlich niemanden zwingen, bestimmte Produkte zu kaufen. Außerdem war für sie von vorneherein klar, dass sie immer authentisch bleiben möchte. Nicht gekennzeichnete Werbung ist für sie ein „No-Go“, das sie im schlimmsten Fall das Vertrauen der Follower kosten kann.

Umso überraschter ist Alexa, als sie eines Morgens einen Brief des Verbandes „Sozialer Wettbewerb e. V.“ in ihrem Briefkasten findet. Zunächst denkt sie sich nichts Böses. Doch beim Lesen des Schreibens fallen ihr beinahe die Augen aus: In ihren Händen hält sie eine Abmahnung für rechtswidrige Influencer-Werbung. Der Verband wirft ihr darin vor gem. § 5a Abs. 6 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 TMG mehrere Bilder nicht korrekt oder irreführend gekennzeichnet und so den kommerziellen Zweck verschleiert zu haben. Besagte Bilder findet Alexa im Anhang. Neben einer umfangreichen strafbewehrte Unterlassungserklärung[1] fordern die Mitglieder des Verbandes außerdem die Zahlung einer vorformulierten Vertragsstrafe i. H. v. 10.000€.

Irritiert und unsicher schaut Alexa sich die beigelegten Bilder an, auf denen sie Werbung betrieben und ihre Follower nicht ordnungsgemäß informiert haben soll. Es handelt sich dabei unter anderem um ein privates Foto aus einem Urlaub im letzten Jahr, auf dem sie Eis essend abgelichtet ist, und um eine Aufnahme vor mehreren Jahren mit ihrer besten Freundin, die mittlerweile selbst ein erfolgreiches Instagram-Profil hat.

Bei beiden Bildern hatte Alexa nie eine kommerzielle Absicht. Weder wollte sie die Eisdiele bewerben noch ihrer besten Freundin zu mehr Erfolg verhelfen. Die beiden Ablichtungen sollten lediglich dafür sorgen, Alexa als Privatperson abzubilden und den Fans einen Eindruck zu vermitteln, welchen Beschäftigungen sie neben ihrer Beauty-Postings nachgeht. Entschlossen macht sich Alexa auf die Suche nach einem Anwalt, der die Sachlage ins richtige Licht rücken soll. „Schließlich habe ich nichts verbrochen, das Problem wird doch zu beheben sein!“, denkt sie sich.

Doch so einfach ist es nicht.

Auch wenn Alexa schnell einen Anwalt gefunden hat, hat dieser sie schnell mit seiner Beurteilung ernüchtert: Zwar glaubt er ihr, dass sie keinerlei kommerzielle Intention beim Posten der besagten Aufnahmen verfolgte, anderseits habe sie durch ihr öffentliches Instagram- Profil umfassende Informationspflichten.

Gem. § 6 Abs. 1 und 2 TMG müssen kommerzielle Kommunikationen und die Auftragsgeber eben jener deutlich gekennzeichnet sein. Fehlt die besagte Kennzeichnung, handelt man gem. § 5a Abs. 6 UWG unlauter (nicht fair/ ehrlich) was wiederrum nach § 3 Abs.1 UWG unzulässig ist. Daraus resultiert wiederum ein gesetzlicher Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gem. §8 Abs. 1 UWG, sowie ggf. ein Schadensersatzanspruch gem. §9 UWG.

Doch was gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung als kommerzielle Kommunikation?

Alexas Anwalt erklärt ihr dies so: Gem. § 2 Nr. 5 des TMG ist jede Form der Kommunikation kommerziell, sofern sie dazu dient, direkten oder indirekten Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder das Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person , die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt, zu fördern. Ausgenommen sind hingegen Angaben, die den Zugang zu einer Dienstleistung oder ähnlichen ermöglichen, sofern sie unabhängig und unbezahlt erfolgen.

Alexa ist sich immer noch sicher, nicht kommerziell gehandelt zu haben. Schließlich hat sie das Eis selbst bezahlt – den Beleg dazu hat sie sogar aufgehoben. Selbst bei dem Foto mit ihrer besten Freundin könne es sich doch unmöglich um eine kommerzielle Kommunikation gehandelt zu haben, da diese eine Person aus Alexas Privatleben ist.

Seufzend muss der Anwalt Alexa wieder auf den Boden der Tatsachen holen: Auch wenn sie für das Sommerbild mit dem Erfrischungssnack beweisen können, dass es sich um einen privaten Erwerb ohne Werbungsabsicht handelt, sieht es insbesondere bei dem Foto mit ihrer besten Freundin schlecht aus. Da Alexa ihre beste Freundin dort mit deren mittlerweile öffentlichen und erfolgreichen Profil verlinkt hat, kann dies als Unterstützung im kommerziellen Zweck gewertet werden. Auch eine Aussage ihrer Freundin sowie weitere Zeugen würden daran nichts ändern, wie Präzedenzfälle wie der von Vanessa Blumenthal beweisen.

Die jetzige Rechtsprechung und die Abmahnwelle hat viele Influencer in Verzweiflung gestürzt. Viele sehen sich horrenden Vertragsstrafen gegenüber und haben rechtlich wenig Erfolg. Auch Alexa ist dem zum Opfer geworden, obwohl sie sich stets bemühte, transparent zu handeln.

Zu hoffen bleibt, dass nach derart medialem Aufwind in der Bundesrepublik Deutschland oder auch auf europäischer Ebene ein Gesetz entwickelt wird, dass gleichermaßen vor Werbung schützt, aber den Bogen nicht insofern überspannt, dass man nicht mal Freunde und Familie auf eigenen Fotos markieren darf.

Alexa verlässt sich hingegen in Zukunft nicht mehr nur auf ihr Bauchgefühl und ihr Gewissen, wenn es um die Kennzeichnung ihrer Postings geht. Stattdessen bemüht sie sich, sich an einem Leitfaden der Landesmedien, der erstmals im Herbst 2015 veröffentlich wurde, zu orientieren.


[1] Die Unterlassungserklärung ist im Zivilrecht eine Erklärung, bei der sich ein Rechtssubjekt verpflichtet, eine beanstandete rechtswidrige Handlung in Zukunft zu unterlassen.


Quellen:

https://www.anwalt.de/rechtstipps/influencer-abmahnung-abmahnung-durch-verband-sozialer-wettbewerb-e-v_158895.html

https://dejure.org/gesetze/UWG/5a.html

https://dejure.org/gesetze/UWG/3.html

https://dejure.org/gesetze/TMG/6.html

https://dejure.org/gesetze/UWG/9.html

https://dejure.org/gesetze/UWG/8.html

https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-8349-8078-6_63

https://www.rosepartner.de/influencer-werbung-abmahnung.html

https://www.zeit.de/politik/deutschland/2019-06/soziale-netzwerke-influencer-werbung-kennzeichnung-gesetz-gerd-billen

https://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Richtlinien_Leitfaeden/Leitfaden_Medienanstalten_Werbekennzeichnung_Social_Media.pdf

Instagram-Postings: Alles Werbung?! | rechtsgeschichten
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